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¿LA BONIFICACIÓN HABITUAL PUEDE EXCLUIRSE DEL FACTOR PRESTACIONAL?


1. El art.127 C.S.T. afirma que:   

"constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio. Cita, como ejemplos, entre otros, las bonificaciones habituales, el valor del trabajo suplementario y las comisiones.  


2. El art. 128 C.S.T. subrogado por la Ley 50/90 art. 15, sostiene que:  

"no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales".; ni lo que recibe, en dinero o en especie, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes".  


Tampoco constituyen salario las prestaciones sociales  "ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicio o de navidad." 

Hasta aquí tenemos que se podía sostener y así se sostuvo, que no había limitación alguna para que las partes pudieran excluir cualquier suma del factor prestacional.  

 

La ley 50/90, no trajo ninguna excepción. Era una verdadera novedad.  

 

No es que a esas sumas se les quitara el carácter de salario, sino que podían excluirse, de mutuo acuerdo, de la base para liquidar prestaciones; así lo explicó la sentencia C.S.J, casación laboral febrero 12/93, rad. 5481 M.P. Hugo Suescún Pujols:  

 

"lo que verdaderamente quiere decir la última parte del art. 15 de la Ley 50/90, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son ?salario? pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, prestaciones sociales, indemnizaciones, etc."

  

3. Viene, sin embargo, la sentencia C.S.J. Cas. Laboral sentencia septiembre 27/04, rad. 22.069 M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, a decir que el:  

 

"concepto de comisiones", por tener "todas las características del salario"no podía excluirse como parte del salario retributivo del servicio porque" esa naturaleza salarial proviene del art. 127 del C.S.T., y no se le puede desconocer por lo dispuesto en el 128, puesto que él no permite restar el carácter salarial de cualquier pago al que se refieran los acuerdos celebrados por los contratantes, sino que procede solo frente a algunos auxilios o beneficios. Pero en modo alguno puede aceptarse que esa última normatividad incluya todos los conceptos o rubros como las comisiones, que por su origen, quedan por fuera de la posibilidad que ofrece el mencionado art. 128 de negar la incidencia salarial de determinados pagos en la liquidación de prestaciones sociales o de otras acreencias laborales.  

De allí que no podía, sin transgredirse la ley, darle validez al pacto o escrito por medio del cual se desfiguraba la naturaleza salarial de las comisiones, porque el art. 43 C.S.T. prevé la ineficacia de las estipulaciones o condiciones que sean contrarias a la ley."  

 

Hasta aquí podría sostenerse, entonces, que las únicas sumas que no se podían excluir del factor prestacional eran sólo las comisiones.  

 

Pero se abrió la puerta de las excepciones.  

 

Viene, entonces, la Corte Constitucional, sentencia T.1029 de noviembre 29/12 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva a sostener que:  

 

"las partes tienen la autonomía para estipular pagos extralegales que se cancelan de forma habitual u ocasional y señalar que esos no revisten la naturaleza de salarios. Estos acuerdos serán válidos además de eficaces siempre y cuando ese rubro no tenga connotación salarial" 

"la simple consagración del pacto de desregularización salarial no quita la naturaleza de salario a un pago que tiene ese carácter;" 


Cita la Corte Constitucional el   "principio de la primacía de la realidad sobre las formas," y afirma que "el ordenamiento jurídico estableció la sanción de ineficacia a los desembolsos que siendo salarios pretenden esconder dicha característica a través de un convenio entre las partes del contrato de trabajo o una decisión unilateral." 


Sostiene que:    

"todo análisis de un precepto normativo debe realizarse en armonía con los parámetros superiores. La C-521 de 1995 advirtió que los acuerdos de exclusión salarial no pueden servir de excusa para vulnerar derechos irrenunciables de los trabajadores."


Concluye que:  

"las partes del contrato de trabajo no pueden quitar la naturaleza de salario a un pago que posee esa característica. Esta premisa es una restricción legítima al principio de autonomía en esta clase de negocios jurídicos."

 

Esta interpretación de la Corte Constitucional deroga prácticamente el artículo 15 de la ley 50/90, por culpa de la mala redacción de ese artículo.  

 

No sirvió la diferenciación, entre factor salarial y factor prestacional que hizo la Corte S de J en sentencia radicada 5481, porque la Corte Constitucional entró por la puerta de las excepciones que la misma Corte Suprema abrió al excluir las comisiones de la órbita del artículo 128.  

 

Por la misma razón que la H Corte Suprema de Justicia excluyó las comisiones del ámbito del artículo 128, habrá que excluir, también, las bonificaciones habituales y circunscribir la aplicación de ese artículo sólo a "los beneficios o auxilios habituales u ocasionales" y en los casos en que ese mismo artículo trae por vía de ejemplo: "alimentación, habitación o vestuario y primas extralegales.."

 

Todos los otros pagos, que recibe el trabajador tienen carácter de salario en lo que constituyen "contraprestación directa del servicio".  

 

El camino de la excepción que marcó la Corte Suprema de Justicia, con las comisiones, y que siguió la Corte Constitucional, con los gastos de movilización, al obviar la diferenciación que hizo la CS de J, entre factor salarial y factor prestacional, ha llevado a reducir drásticamente, casi a desaparecer, el campo de aplicación del artículo 15 de la ley 50/90.  

 

Los efectos novedosos de esa ley han sido recortados dramáticamente. Ya las partes no pueden excluir del factor prestacional ningún pago que sea "contraprestación directa del servicio". Y casi todos los pagos que recibe el trabajador, lo son.  

 

Esta reducción es, por lo demás, propia del Derecho Laboral en que el principio de la autonomía de la voluntad es restringido por razones sociales de protección a la parte débil de la relación, pero también ha llevado, de otra parte, a prevenir posibles abusos en casos en que se fija un salario base pequeño, para liquidar prestaciones y se hacen otros pagos habituales cuantiosos, retributivos del servicio pero excluidos, por acuerdo, del factor prestacional, con fundamento en el artículo 15 de la ley 50/90.  

 

La norma que permitiría excluir esa bonificación del factor prestacional exige, además, que esa exclusión sea expresa.  

 

Para este concepto, la bonificación recibida habitualmente, mes a mes, por el trabajador, por ser "contraprestación directa del servicio" y sobre todo si no se ha "dispuesto expresamente" su exclusión del factor prestacional, debe tenerse en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales del trabajador.  

 

No por el sólo hecho de ser "bonificación habitual" porque creo que la ley 50/90, la comprende dentro de "los beneficios o auxilios habituales u ocasionales" si no si las partes no la excluyeron "expresamente".  

 

ADOLFO TOUS SALGADO  

 

Pereira, noviembre de 2.016  

 

ATS  

 



Fecha: 12 de Abril de 2017
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